《勞務派遣暫行規定》要點解讀

2013年12月20日，人力資源社會保障部審議通過了《勞務派遣暫行規定》（下稱《暫行規定》），2014年1月24日予以公布，自2014年3月1日起施行。《暫行規定》主要對適用范圍，勞務派遣用工比例，勞動合同的訂立、履行、解除和終止，跨地區勞務派遣的社會保險，法律責任以及用工比例調整過渡期等作了具體規定。

（一）用工單位的范圍
 《暫行規定》規定可以使用勞務派遣用工方式的用工單位包括企業、依法成立的會計師事務所、律師事務所等合伙組織、基金會以及民辦非企業單位等組織，政府機關、事業單位、社會團體及個體經濟組織未包括在內。
（二）輔助性崗位的確定程序
 關于勞務派遣的“三性”要求，《暫行規定》增加了輔助性崗位的確定程序，即用工單位擬使用被派遣勞動者的輔助性崗 位，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案，與工會或者職工代表平等協商確定，并在用工單位內公示。前述民主程序最終有可能淪為規章制度制定程序中的“偽民主”，即形式上的民主，實質上的用工單位“單決制”。
（三）勞務派遣用工比例
 為避免用工單位濫用勞務派遣，維持直接用工的主導地位，《暫行規定》第四條規定：勞務派遣用工數量/勞務派遣用工數量+勞務派遣用工數量≤10%。
 同時，為了照顧勞務派遣用工數量龐大的大型國企，《暫行規定》給予用工單位兩年的過渡期，即用工單位在《暫行規定》實施前使用被派遣勞動者數量超過其用工總量10%的，可以在《暫行規定》施行之日起兩年內逐步降至規定比例。在未達到規定比例之前，不得新用被派遣勞動者。
（四）同工同酬同福利同社保
 《勞動合同法》第六十三條規定了勞務派遣應當實行同工同酬，即對被派遣勞動者與用工單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法，無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。《暫行規定》第九條進一步規定了勞務派遣實行同工同福利，第十八條還規定了同工同社保，即跨地區勞動派遣的，應當在用工單位所在地為被派遣勞動者參加社會保險。
（五）工傷保險責任
 勞務派遣實務中，被派遣勞動者發生工傷或職業病后，勞務派遣單位與用工單位之間經常相互推諉，導致被派遣勞動者的工傷保險權益得不到有效保障。為此，《暫行規定》第十條規定，被派遣勞動者在用工單位因工作遭受事故傷害的，勞務派遣單位應當依法申請工傷認定，用工單位應當協助工傷認定的調查核實工作。勞務派遣單位承擔工傷保險責任，但可以與用工單位約定補償辦法，即勞務派遣單位可以在勞務派遣協議中將工傷保險責任轉嫁給用工單位承擔，但該約定只在勞務派遣單位與用工單位之間發生法律效力，對勞動者不發生效力。
（六）被派遣勞動者的退回
 為保障被派遣勞動者的就業穩定性，防止用工單位無正當理由隨意退回被派遣勞動者，《勞動合同法》第六十五條規定，被派遣勞動者有本法第三十九條（勞動者過失）和第四十條第一項（醫療期滿不能工作）、第二項（不能勝任工作）規定情形的，用工單位可以將被派遣勞動著退回，勞務派遣單位可以據此與被退回的勞動者解除勞動合同。
 在《勞動合同法》的基礎上，《暫行規定》第十二條明確規定了用工單位可以退回被派遣勞動者的其他情形：一是用工單位有勞動合同法第四十條第三項（客觀情況發生重大變化）、第四十一條規定的情形（經濟性裁員）的，但醫療期、三期內勞動者除外；二是用工單位被依法宣告破產、吊銷營業執照、責令關閉、撤銷、決定提前解散或者經營期限屆滿不再繼續經營的；三是勞務派遣協議期滿終止的。
 用工單位依據前述規定將被派遣勞動者退回勞務派遣單位，如勞務派遣單位重新派遣時維持或者提高勞動合同約定條件，勞動者不同意的，勞務派遣單位可以解除勞動合同；如勞務派遣單位重新派遣時降低勞動合同約定條件，勞動者不同意的，勞務派遣單位不得解除勞動合同。此外，在被派遣勞動者退回后無工作期間，勞務派遣單位應按照不低于所在地人民政府規定的最低工資標準，向其按月支付報酬。
（七）勞務派遣其他特殊規則
1、勞務派遣單位只能與同一被派遣勞動者約定一次試用期，用工單位不能與被派遣勞動者約定試用期。
 2、勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同期限不得少于二年，但關于勞務派遣單位與被派遣勞動者連續訂立兩次固定期限勞動合同后，是否需訂立無固定期限勞動合同，仍存在爭議，一種意見認為勞務派遣單位與被派遣勞動者只能簽訂2年以上固定期限勞動合同，不存在簽訂無固定期限勞動合同的問題；另一種意見認為應當訂立無固定期限勞動合同，與直接用工同等對待。

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