派遣職員的職務發明創造規則的確立

派遣職員職務發明創造的權利歸屬規則的確立不僅應有利于專利法立法目的的實現，而且應在派遣單位、接受單位、派遣職員之間進行利益衡量，尋找利益的平衡點。出于以上考慮，本文作者認為，派遣職員的“本單位”應定為接受單位，由其享有派遣職員職務發明創造的相應的權利。理由如下：

（一）為鼓勵創新，派遣職員的本單位應是接受單位 
專利法的宗旨是鼓勵發明創造，促進科學技術進步和創新，因而專利制度的激勵作用是我們在設計相關規則時應當首先考慮的，只有在這個價值取向的指導下進行利益平衡，才能制定出真正合理的規則。在職務發明創造的完成過程中有兩個至關重要的因素：第一，作為發明人、設計人的職員接受雇主的指令，投入了創造性的智力勞動;第二，雇主投入了大量的人力、物力和財力，給予發明人、設計人物質和技術上的支持。兩個因素缺一不可。但是，兩者相比較而言，后者更為重要。因為，在現代社會中，科學技術高度發達，在此基礎上從事發明創造必須要有大量的資金投入和強大的技術支持，單純靠個人的創新熱情已經難以完成。由此可見，在設計派遣職員發明創造的權利歸屬規則時，應把投入大量資金、技術支持一方的利益放在重要位置給予考慮，以激勵企業投入資金從事發明創造。在勞動力派遣中，派遣職員從事發明創造活動是接受單位提供的物質技術條件支持，因而法律應當將派遣職員的“本單位”定性為接受單位，而不是派遣單位。派遣職員和派遣單位之間固然存在雇用勞動關系，但派遣職員所從事的發明創造活動沒有得到派遣單位的物質支持，派遣單位只是依照勞動派遣協議將派遣職員派至接受單位。因此，如果賦予派遣單位相關權利以分享發明創造成果帶來的利益，反而會削弱派遣職員和接受單位的發明創造積極性，不利于專利制度激勵創新作用的發揮。 
    (二)接受單位的地位決定其應該成為派遣職員的“本單位” 
    勞動力派遣不同于傳統雇用勞動的本質特點在于雇用和使用相分離。雇用與使用兩者雖然相分離，但在整個勞動派遣法律關系中傳統雇用勞動關系的基本要素還存在，只要從這些共同要素中找出其主要者，并以其作為判斷標準，即可確立派遣職員的職務發明創造的相關規則。尋找這個因素的意義不僅在于此，它可以從總體上擴大職務發明創造規則的適用范圍，包括勞動派遣、借調、在籍出向等多種新的用工形式。這也是專利制度對于用工形式多樣化后應作出的回應。在傳統雇用勞動關系中，雇用是手段，使用才是目的，只不過手段和目的是合一的，其中雇主對雇員的使用即表現為雇主與雇員間的指揮命令關系。勞動力派遣中，接受單位對派遣職員的使用仍然是目的，但其手段已與傳統雇用勞動關系不同，變成了與派遣單位訂立勞動派遣協議。因此，現代用工形式多樣化的實質只不過是用工手段的多樣化，而用人的目的并沒有變，即在用工形式不斷變化的表象下，作為“使用”的目的仍然保持穩定，這就是各種用工形式的相同點之所在，而使用目的的直接表現即接受單位對雇員工作的實際指揮控制。因此，“實際指揮控制”是各種用工形式中的穩定因素和共同的核心內容。據此，將接收單位定性為派遣職員的“本單位”，符合接受單位在整個勞動力派遣中所處的地位。 
與我們討論的問題相似，在侵權行為法領域對雇主責任的探討中，有學者指出，侵權責任由雇主承擔的依據在于雇主和雇員間存在雇用勞動關系，但這種關系不宜作狹義理解，而應理解為“不限于有契約關系之存在，亦不限于受有報酬者，凡事實上使用他人為其服勞動者，皆為雇主”。由此可見，用工形式的多樣化雖然導致法律關系復雜化，但對于那些以傳統雇用勞動關系為基礎建立的法律規則而言，其關注的核心問題——實際指揮控制關系的存在——并沒有改變。因此，相對于雇用環節，使用即接受單位對派遣職員實際的指揮命令才是我們應該關注的實質。與此相應，接受單位應該成為派遣職員的本單位。 
    (三)派遣單位的業務性質決定其不宜成為派遣職員的“本單位” 
勞動力派遣是從職業介紹中衍生出來的。隨著社會經濟的發展，產業結構不斷發生變化，企業用工形式日益多樣化、復雜化，催生了勞動力派遣機構這種不同于傳統企業的新的社會資源組織形式。勞動力派遣機構從事的是單純經營勞動力資源的服務活動，通過將員工派遣到接受單位工作，為接受單位承擔非生產性勞動管理事務，包括招聘、錄用、檔案管理、工資支付、社會保險登記和繳費等方式來賺取超過一般職業介紹的利潤。通過勞動管理服務追求營利目標，實現非生產性勞動管理事務的專業化和集約化，是勞動力派遣機構得以存在、發展和壯大的重要原因。因此，派遣單位是提供專業的人力資源服務流程的企業，根本不具有實施發明創造的生產能力。基于派遣單位的此種營業服務特點，不宜將派遣單位定性為派遣職員職務發明創造的“本單位”而享有相應的權利。 
    (四)專利法實施細則的規定已經突破了專利法中“本單位”的含義 
將接受單位定性為派遣職員“本單位”的觀點還可以從我國《專利法實施細則》第十一條第二款的規定中得到印證。該款規定：“專利法第六條所稱本單位，包括臨時工作單位”。而“臨時工作單位”一般認為包括借調單位、聘用單位等。對此，權威的解釋是：雖然借調人員、聘用人員的編制和工資關系在原單位，但借調單位、聘用單位實際上是把他們納入本單位的工作計劃的，所以在完成該單位所分配工作的情況下，應視為本單位工作人員。由此可見，《實施細則》的規定已經突破了專利法第六條中“本單位”的含義。所謂“臨時工作單位”強調的不外乎兩點，即(1)職員在該單位從事勞動是短期的，而非長期;(2)職員受該單位的指揮命令在該單位從事勞動。而該兩點恰好與勞動力派遣的情形相符合，因此，派遣職員“本單位”的確立與借調職員“本單位”的確立應是相同的思路。

基于以上分析，本文作者認為，專利法第六條的規定應與時俱進，在用工形式多樣化的現代社會，不應僅規范傳統用工形式下的職務發明創造，而應針對現在的用工形式分別作出規定。由于我國目前以及可預見的將來，雇用與使用合一的傳統用工方式仍是主流，因此，應保留現行專利法對職務發明創造的一般規定。除此之外，針對雇用與使用相分離的補充用工形式，專利法應對派遣職員、臨時借調或聘請的職員等在接受單位的指令下完成的發明創造做出特別規定，由只有勞動指揮監督關系，沒有勞動合同關系的實際用工單位作為“本單位”，享有職務發明創造的相應權利。

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