近年來，與勞務派遣和商業秘密保護（特別是其中內容）有關的勞動爭議糾紛頻繁發生，缺乏法律規范是其主要原因。《勞動合同法》第一次以全國立法的形式對競業禁止進行了規范，并使勞務派遣有了明確“說法”。但是，在兩者交匯的地方，比如勞務派遣員工的保密協議如何簽訂等方面仍然有值得深入探討的內容，需要厘清概念，明確要求。

  應當簽訂保密協議

《勞動合同法》規定，在采取勞務（雇員）派遣用工方式的企業中，員工與勞務（雇員）派遣機構簽訂《勞動合同》。此項規定在最大限度地凈化了企業用工的管理職能，減輕了企業的工作負擔，使企業能夠集中精力參與市場競爭的同時，也使員工的合法權益更加有保障。由于有了勞動合同的保護和約束，員工將更加努力地為用工單位工作。同時，作為勞動合同的，遵守保密協議也成為職工的義務，也就是說，是否簽訂保密協議不影響職工履行保密義務。但是，就明確雙方的權利義務關系來說，應該簽訂保密協議。

  保密協議具有三方性

  根據《》的規定，商業秘密指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施保護的技術信息和經營信息。受法律保護的技術信息和經營信息必須具備4個條件：不為公眾所知，即秘密性；具有經濟價值；具有實用價值；采取了保密措施。

  從國內外大量的司法實踐看，目前商業秘密糾紛最主要表現為雇員帶走雇主（單位）的商業秘密，然后與后者展開。其表現形式多種多樣：有些人員在流動過程中將原單位的技術秘密或業務關系帶走，或另謀高就或轉讓給原單位的競爭對手；有些人員通過泄露原單位商業秘密的方式，謀取不正當利益等等。

  因此，商業秘密存在于實際用人單位，用人單位應該制定專門的保密規則，明確商業秘密的范圍，采取相應的保密措施，明確保密主體、保密義務及相應責任。保密協議應該由實際的用人單位與勞動者簽訂。同時，在用人單位與派遣單位的協議中，保密協議也應該作為派遣單位與職工約定并要求職工遵守的條款，即實際用人單位的保密規則。

  簽訂保密協議要選準“對象”

  當然，是否與員工簽訂保密協議，與哪個員工簽訂保密協議，要看該員工是否有可能接觸到商業秘密，而不取決于是什么樣的用工方式。對于可能知曉用工單位商業秘密的被派遣者，派遣單位可以要求與其簽訂保密協議，約定保守用工單位的商業秘密。而對其他人員一般不予適用。

  違約責任約定要清晰

  應該力圖做到派遣公司與用人單位以及勞動者三方都具有按照勞動合同法追究違約責任的權利。因為用工單位與被派遣勞動者之間不存在勞動關系，二者之間簽訂的協議要么作為派遣單位同被派遣者之間勞動合同、保密協議的附件，要么被視為民事合同關系。因此，用人單位在簽訂派遣合同時要準確把握派遣合同的“責權明晰”，明確規定派遣單位簽訂勞動合同的義務，勞動糾紛如何處理等。同時，雙方應當明確約定違約責任，用工企業在派遣合同中應明確規定一旦職工或者派遣公司違約應承擔損失，并且用工單位有權解約。 如果用工企業在實際使用派遣員工時發生糾紛導致仲裁訴訟，可以由勞務派遣公司代替其承擔可能面臨的風險。

  派遣員工不論是提起勞動爭議仲裁還是起訴到法院，仲裁部門或法院一般把勞務派遣企業作為，但實際用人單位畢竟是使用者一方，與勞務派遣企業和派遣員工必然發生聯系，由于派遣員工是和派遣企業建立勞動關系，因此一旦發生仲裁訴訟，應當由派遣企業作為仲裁訴訟參與，用工企業可以成為共同被告。這個規定增加了用工企業勞動爭議的風險。用工企業應當與派遣公司約定，如果因為派遣公司的過失引起勞動爭議并造成用工企業損失的，派遣公司應當賠償用工企業的損失。

  不同法律保護范圍不同

  不同法律對商業秘密的保護范圍不同。《反不正當競爭法》的保護面寬，這主要體現在3個方面：首先是《反不正當競爭法》對侵害主體的資格沒有限制，所有知曉商業秘密并違反約定或者規定的勞動者，都可以構成侵害商業秘密。《公司法》規定的侵害主體為董事、高級管理人員。《刑法》則規定的是國有公司、企業的董事、經理。其次是《反不正當競爭法》既保護非專利技術，也保護經營信息。而《公司法》和《刑法》則主要保護商業機會，商業機會包括經營信息，但不包括非專利技術。最后是《反不正當競爭法》不僅規范勞動者工作期間的保守商業秘密行為，而且規范勞動者離職后的保守商業秘密行為。而《公司法》和《刑法》只是規范勞動者任職期間的保守商業秘密的行為。     

  補償金支付應明確約定

  最能體現保密義務及責任的是競業禁止條款，而其補償金支付的約定也最具爭議性。競業限制補償金的支付，應該在三方協議中作出明確的約定。因為被派遣職工與派遣單位之間是勞動關系，所以，競業限制補償金應該由派遣公司支付。同時，派遣單位應該與用人單位協商約定，如果用人單位有競業禁止需求的，應該支付給派遣單位相關費用。或者兩者直接約定，用人單位有競業限制要求的，費用由其自身承擔。

  在商業秘密保護制度的設計方面，除了要保密內容的合法性以外，還應該注意將事前的機密保護和防范與事發后的處理方法結合起來，建立嚴密的商業秘密制度保護機制。如果涉及到信息保密的，要在服務協議、勞動合同中約定，也可簽訂獨立的保密協議和競業限制條款。要事先約定涉及到違約的同時，涉密的材料要由專人管理。

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