勞務派遣中的法律風險

一、招聘員工時的法律風險

   由于是“招人的不用人，用人的不招人”，因此很多實際用人單位都不太放心讓派遣服務機構去招聘人員。于是，在實務中，就普遍出現了這樣的一種操作模式：由用人單位招工，招到合適人員以后，再由派遣服務機構與該員工簽訂勞動合同，建立勞動關系。這體現到派遣協議中，就出現了這樣一些條款：“派遣公司根據實際用人單位的要求代實際用人單位招聘某某崗位多少名員工”、“實際用人單位自己直接招聘派遣員工，而后和派遣公司建立勞動關系后再派往實際用人單位工作”、“派遣公司的招聘人選以及過程應接受實際用人單位的監督與確 認”„„殊不知，這些條款的規定帶來的是招聘主體的不明確，進而帶來的是勞動關系主體的混亂，造成派遣員工的認識錯誤。一旦發生糾紛，特別是發生工傷事件，不管是派遣服務機構還是實際用人單位，都會被卷進糾紛中。

   在勞動法中，招聘被認為是建立勞動法律關系的前提。對于招聘主體，一般就會被認為是可能建立勞動法律關系的主體雙方。因此，在勞務派遣中，應當盡量避免實際用人單位插足招聘過程的情況發生，避免引起不必要的主體混亂。在派遣協議中涉及招聘的事項，也應該只體現兩個主體：派遣服務機構與派遣員工，同時協議中應體現派遣服務機構的招聘是獨立地根據自己意志進行的。而《錄用通知書》等類似文書也應當由派遣服務機構出具。   當然，也不是說實際用人單位就完全不能出面招用人員。畢竟，派遣服務機構對用人單位的用人要求并不能完全了解，因此為保證招聘質量，派遣服務機構可書面授權用人單位代為招聘。具體招聘事宜，應當由派遣服務機構出具的授權書規定。實際用人單位代派遣服務機構招聘的，實際用人單位在招聘時應向勞動者出具授權書或披露其代理人身份。這樣，才能最大限度的避免造成招聘時的主體混亂。

二、規章制度沖突的法律風險

   我們曾經碰到過這么一個案件：2004年1月張某與某對外服務公司簽訂3年期的勞動合同后被派遣到某科技公司工作。某對外服務公司的《工資支付管理辦法》規定工資分三部分發放：月度工資、季度獎和年終獎。在應發放季度獎或年終獎之前解除合同的，季度獎或年終獎按照比例支付。某科技公司為了加強對派遣員工的管理，專門針對這類員工又制定了《員工手冊》。《員工手冊》對季度獎和年終獎的發放作了這樣的規定：“員工在季度獎和年終獎發放時已經離職的，不得享受季度獎和年終獎”。2005年6月，張某解除勞動合同時，向某科技公司主張季度獎和年終獎。某科技公司根據《員工手冊》予以拒絕。為此張某提起仲裁。

   這是一起典型的因派遣服務機構與實際用人單位的規章制度發生沖突而引起的案件。從法律上講，派遣服務機構作為勞動者法律上的用人單位，需要承擔勞動法規定的一系列用人單位應當承擔的義務，因此為了規范勞動者的工作行為，派遣服務機構有權制定規章制度，勞動者也有義務遵守執行。而實際用人單位為了自己的生產經營能夠正常有序地進行，制定規范派遣員工的規章制度，也無可厚非。關鍵問題是，一旦這兩家單位的規章制度發生沖突，該如何處理？

   對此，法律法規沒有做明文規定。因此，這類糾紛一旦形成，往往需要仲裁官或者法官進行自由裁量，本著維護勞動者合法權益的原則進行裁量。有這么一個原則存在，不管是派遣服務機構還是實際用人單位，勝訴的可能性都不會太大。

   因此，建議實際用人單位如果想讓自己的規章制度對派遣員工有約束力，應當作兩件事：第一，在制定時最好查閱派遣服務機構制定的類似規章制度，避免矛盾；第二，在與派遣服務機構的派遣協議中明確約定，派遣員工應同時遵守派遣服務機構和實際用人單位的規章制度，兩個單位的規章制度有沖突時，以實際用人單位的規章制度為準。

三、工資支付的法律風險

   在我們碰到的案件中，部分實際用人單位在采用派遣用工時，出于種種考慮，未采取一定的技術措施自己直接向派遣員工發放工資。殊不知，工資的發放形式往往是認定事實勞動關系的最重要因素。一旦被認定事實勞動關系，就要承擔雇主責任。那么，實際用人單位出于避免雇主責任而采取的勞務派遣用工形式就白白浪費了。

   其實，這個風險只要在派遣協議中作一點技術處理就可以避免了。也就是說，實際用人單位和派遣服務機構可以在派遣協議中明確，經過實際用人單位的書面同意，派遣服務機構也可以委托實際用人單位代向派遣員工發放工資。這樣，就明確了即使是實際用人單位向員工發放工資，也是以派遣服務機構代理人的身份進行的，從法律上講，還是派遣服務機構在向員工發放工資。

   工資支付中，另外一個比較大的法律風險就是，部分實際用人單位在與派遣服務機構的協議中約定，派遣服務機構向員工支付工資，以實際用人單位向派遣服務機構支付服務費用為前提。這很明顯，是派遣服務機構轉嫁法律風險的一個條款。

   其實，這個條款應該是無效條款，因為這個條款已經違法了。根據我國勞動法和相關行政法規的規定，支付工資是法定的雇主責任，任何人不能以法定理由以外的情形為理由拒絕支付勞動者工資。

   雖然這是一個無效條款，但是一旦形成糾紛，若派遣服務機構確實無法承擔支付勞動者工資的責任，那么，作為實際用人單位，將很可能需要承擔這一部分的勞動者工資。因為勞動者作為弱勢群體，畢竟已經向實際用人單位提供了勞動力服務，實際用人單位也就有義務在勞務派遣機構無法支付工資的情況下向勞動者支付其應得的勞動報酬。因此，建議實際用人單位在選擇勞務派遣服務機構時，一定要進行資質審查、資信調查，對規模較小、抗風險能力差的派遣服務機構在簽訂派遣協議時，可以要求對方提供擔保；在履行派遣協議時，應當及時支付相關的服務費用，以避免不必要的法律風險。

四、合同相對性的法律風險

   在合同法領域，存在著一個重要的原則，即合同相對性原則。所謂合同相對性原則，指的是合同約定的條款一般只對合同當事人有效，非經第三人同意，合同不得為第三人設定義務。這個原則，是合同法的一個基本原則，適用于任何一種合同的簽訂。勞動合同也不例外。

   正常的用工中，勞動者和用人單位之間只有一個合同存在，往往不會涉及第三人，也就不會出現合同相對性的問題。但是，在派遣用工中，三個主體，理論可以產生三個合同。這時，稍不注意，本應是雙方的合同就會給第三方設定一個他不知曉的義務。此時，這種義務對第三方是沒有約束力的。

   我們曾經就碰到過這么一個案例：2004年5月，劉某與某人力資源公司簽訂1年期勞動合同。勞動合同約定，劉某被派往某外商上海代表處工作，每月工資1萬元人民幣，工資由用人單位直接支付，某外商上海代表處應每季度將劉某實際月收入書面通知某人力資源公司備查。若不通知，則造成損失時，由某外商上海代表處承擔責任。在這個案例的勞動合同中，除了約定勞動者與某人力資源公司的權利義務，也為第三方——某外商上海代表處設定了一個義務，而且是在第三方不知曉的情況下設定的。根據合同相對性原則，這個設定是無效的。那么，在這個案例中，如果因為第三方不通知，造成了某人力資源公司損失，那么，損失將由某人力資源公司自行承擔。這對某人力資源公司來說，法律風險是巨大的。

   因此，建議在勞務派遣用工中，不管是哪兩方簽訂協議都應當慎重，千萬不要給第三方設定義務，除非得到他的書面同意。

五、出資培訓與服務期約定的法律風險

   在勞務派遣用工模式中，出資培訓與服務期約定一直是個讓實際用人單位頭疼的問題。他們搞不明白，這個培訓協議該跟誰簽，內容由該怎么表述。

   我們就曾經碰到過這么一個案例：孫某從復旦大學畢業后進入了一著名跨國企業（以下稱為B）從事研發工作。不過，孫某是和某外服公司（以下稱為C）簽訂了1年期合同，而后被派往B處工作的。兩個月后，B送孫某往美國耶魯大學學習1年。臨行前，B與C對原來的《派遣協議》作了變更，增加了條款，約定孫某學成歸國后應為B連續工作3年，期限從2000年5月1日至2003年4月30日。孫某若提前離開B公司，則違約金為30萬元人民幣。孫某學成回國后不久，即跳槽到另一家單位。B公司提起仲裁，要求孫某支付違約金。

   這個案例中，其實也出現了合同相對性的問題。B和C在《派遣協議》中規定了第三方——孫某的義務。因此，這個協議條款顯然是對孫某沒有約束力的。那么，在這個案例中，我們不妨深究一下，就是B和C為什么會發生這個操作上的失誤，約定一個對孫某沒有約束力的條款呢？仔細推敲一下，我們就不難發現，這里面的關系確實比較復雜。

   服務期協議的主體雙方應當是法律上的用人單位和勞動者，在本案例中應當是C和孫某。然而，實際上C并沒有對孫某出資進行培訓，因此按照《上海市勞動合同條例》的規定，雙方并不能約定服務期。而B雖然出資對孫某進行了培訓，但由于其和孫某之間并不是勞動法律關系，B不是孫某法律上的雇主，因此還是不能簽訂服務期協議。因此，B和C就選擇了在《派遣協議》中作出約定。但最終還是無效。其實，即使孫某書面同意這個服務期條款，這個問題都值得探討。因為服務期協議的適格主體應當是C和孫某，加上一個B摻在里面，這個關系是比較混亂的。

   有鑒于此，我們建議實際用人單位，對于確實想用的人才，必要時應當由派遣用工轉化為直接錄用。

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